Rechtsanwalt Norman Koschmieder zur 800m²-Regel

"Kollektives Sonderopfer"

Hengeler Mueller
Norman Koschmieder ist Anwalt für Öffentliches Wirtschaftsfrecht bei der Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller. Im Rahmen der Covid-19-Krise berät er auch zum Infektionsschutzrecht, zum staatlichen Beihilfenrecht und zu entschädigungsrechtlichen Fragestellungen im Bereich der Staatshaftung.
Norman Koschmieder ist Anwalt für Öffentliches Wirtschaftsfrecht bei der Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller. Im Rahmen der Covid-19-Krise berät er auch zum Infektionsschutzrecht, zum staatlichen Beihilfenrecht und zu entschädigungsrechtlichen Fragestellungen im Bereich der Staatshaftung.

Corona-Chaos. Uneinheitliche Regelungen und Urteile zur 800m²-Regel haben viel Wirbel im Handel entfacht. Was kann eine Klage bewirken und wie stehen die Chancen auf Schadenersatz? Ein Gespräch mit Rechtsanwalt Norman Koschmieder, Experte für Öffentliches Wirtschaftsrecht und Regulierung bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Hengeler Mueller.

TextilWirtschaft: Herr Koschmieder, die unterschiedlichen Ladenöffnungsbeschränkungen haben für Ärger und Chaos im Einzelhandel gesorgt. Wie ist sowas rechtlich möglich?
Norman Koschmieder: Diese Situation beobachten wir seit dem Ausbruch der Corona-Krise nicht nur in der Textilindustrie und im Einzelhandel, sondern in sämtlichen Wirtschaftsbereichen. Ursache dafür ist der Vollzug des Infektionsschutzgesetzes, das die maßgebliche Rechtsgrundlage für die Bekämpfung der Pandemie ist.

Wie kann ein Gesetz für solch einen Flickenteppich verantwortlich sein?
Zwar haben sich die Bundeskanzlerin und die Ministerpräsidenten bemüht, Konsens für bundeseinheitliche Regelungen zu finden. Doch nun beobachten wir, dass Landesregierungen von der politischen Kompromisslinie abweichen.

Warum?
Das Infektionsschutzgesetz ist ein Bundesgesetz, das aber von den Ländern selbstständig vollzogen wird. Das hat zur Folge, dass es vor Ort in den Ländern unterschiedliche Regelungen und Verordnungen gibt. Die konsensualen Beschlüsse der Bundesregierung und der Ministerpräsidenten sind auf der Länderebene rechtlich unverbindlich.



Aber wie kann es sein, dass so große Spielräume zulässig sind?
Das Gesetz ermächtigt die Behörden, die „notwendigen Schutzmaßnamen“ zu treffen, ohne sie in den meisten Fällen näher zu definieren. Es handelt sich um eine Generalklausel, die den Ländern und Kommunen auf regionaler und lokaler Ebene großen Ausgestaltungsspielraum lässt. Da es um die Infektionsbekämpfung geht, sind die Landesregierungen mittlerweile dazu übergegangen, einheitliche Regelungen jedenfalls für ihr Land zu treffen. Hierzu haben sie Verordnungen erlassen.

Auch darf nicht vergessen werden: Das Infektionsschutzgesetz ist ein Gesetz für den Ausnahmefall. Es hat notstandsähnlichen Charakter. Nur so erklären sich die großen Ausgestaltungsspielräume, die das Gesetz ermöglicht.

Viele Unternehmen haben gegen Regelungen der Ladenöffnungen geklagt und sich vor allem an der sogenannten 800m²-Regelung gestört, die größere Handelsformate als diskriminierend empfinden. Wie ist es möglich, dass Gerichte hier nun zu konträren Urteilen gekommen sind?
Wir befinden uns in einer Dilemmasituation, die ebenfalls mit unserer föderalen Struktur und der föderalen Umsetzung des Infektionsschutzes zu erklären ist. Ob die jeweiligen Verordnungen der Länder verfassungswidrig sind, können die Oberverwaltungsgerichten der Länder auf Antrag prüfen. Dass die Gerichte zu unterschiedlichen Entscheidungen kommen, ist nicht ungewöhnlich, vor allem, weil sie sich mit sehr komplexen Abwägungsfragen beschäftigen müssen.

Inwiefern?
Betriebsverbote greifen tief in die Grundrechte der Einzelhändler ein, mit Auswirkungen auf wirtschaftliche Freiheiten, Gewerbefreiheiten und auch die Eigentumsfreiheit. Solche Eingriffe müssen immer vom Staat gerechtfertigt werden. Bei den aktuell ergriffenen Maßnahmen stehen sich zwei zentrale Grundrechte gegenüber: Zum einen der Infektions- und Gesundheitsschutz, zum anderen die wirtschaftlichen Freiheiten der Händler. Beide Grundrechtspositionen müssen in einen angemessen Ausgleich gebracht werden. Der getroffene Ausgleich muss fortlaufend neu bewertet werden. Der Gesetzgeber hat mit den ersten wirtschaftlichen Lockerungen und der Bezugnahme auf die 800m²-Regel reagiert, nachdem das Infektionsrisiko wieder etwas gesunken ist. 

Halten Sie die 800m²-Regel für angemessen? Modehäuser müssen sich bislang strikt an sie halten, Buchhandlungen, Möbel- und Autohäuser vielerorts nicht.
Aus meiner Sicht ist es nicht zu erklären, warum Möbelhäuser wie beispielsweise Ikea uneingeschränkt öffnen dürfen, gleiches aber Warenhäusern wie etwa Galeria Karstadt Kaufhof nicht gestattet wird. Doch diese Frage bewerten Gerichte unterschiedlich. 

Bislang gab es zahlreiche Entscheidungen zur Zulässigkeit der 800m²-Regel, in Hamburg, Berlin, Bayern und Baden-Württemberg. Welcher Entscheidung schließen Sie sich an?
Ich meine, der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat den Sachverhalt in seinem jüngsten Eilbeschluss zum Antrag der KaDeWe Group auf den Punkt gebracht. Darin sagt er, dass es nicht zu rechtfertigen ist, dass bestimmte große Häuser öffnen können und andere nicht. Aus Sicht des Gerichts, die ich teile, ist die 800m²-Grenze kein geeignetes infektionsschutzrechtliches Kriterium, sondern ein sachfremder Faktor im Bereich des Infektionsschutzes. Die 800m²-Regel stammt aus dem Bauplanungsrecht und betrifft die Gebietsverträglichkeit eines Bauvorhabens. Mit dem Hygieneschutz hat dies nichts zu tun.  

Beschlüsse gegen weitere Öffnungen über 800m² hinaus wurden teilweise damit begründet, man befürchte eine gesteigerte Sogwirkung in den Fußgängerzonen und Innenstädten. Sind das stichhaltige Argumente?
Hier sollte man differenzieren: Handelt es sich um einen Laden mit einem großen Sortiment und verschiedenen Abteilungen, durch die große Besucherströme geleitet werden müssen, mag die Sogwirkung gegebenenfalls stärker sein als bei einem Geschäft mit einem einheitlichen Sortiment,  wie einem Fahrrad- oder Bekleidungshändler. Letztlich kommt es aber auch bei Läden mit einem großen Sortiment darauf an, ob hinreichende Hygienemaßnahmen eingehalten werden können. Ein anderer Aspekt, den es zu berücksichtigen gilt, ist allerdings, was passiert vor meinem Laden...

Sie meinen Fußgängerverkehr und Warteschlangen?
Richtig. Auch diesen Publikumsverkehr muss man im Blick haben. Allerdings können Abstandsregeln und Hygienekonzepte Infektionsrisiken entgegenwirken. Große Schlangen können außerdem vor kleinen Läden entstehen und eine Sogwirkung kann auch eine Straße mit vielen kleine Läden entfachen.

Müssen sich Ladenbesitzer auch um die Schlangen vor Ihren Türen kümmern?
Die Kontrolle des öffentlichen Straßenraums liegt eigentlich in der Verantwortung der Ordnungsämter oder in besonderen Fällen im Zuständigkeitsbereich der Polizei.

Nun hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof der Klage der KaDeWe Group gegen die 800m²-Regel am 27. April stattgegeben, warum wurde Sie noch nicht umgesetzt?
Das ist ein Sonderfall der Rechtsprechung. Das Gericht hat festgestellt, dass die bisherige Regelung in Bayern verfassungswidrig ist, da diese aber nur noch bis zum 3. Mai in Kraft ist und dann ohnehin nachjustiert werden müsste, hat er sie nicht aufgehoben. Die Landesregierung muss den Eilbeschluss gleichwohl beachten.

Muss nun jeder Unternehmer, der sich durch die Ladenöffnungsbeschränkungen diskriminiert fühlt, trotz der vielen Entscheidungen noch einmal selbst vor Gericht? Viele wünschen sich ein Urteil, das bundesweit gilt.
Leider muss grundsätzlich jeder selbst gegen die Beschränkungen rechtlich vorgehen. Vom Bund wird keine deutschlandweite Regelung kommen. Das Infektionsschutzgesetz wurde ja im März noch einmal novelliert. Dabei wurden Kompetenzen von den Ländern auf den Bund übertragen, allerdings eher für den medizinischen Bereich. Die Länder bleiben zuständig und damit auch die Gerichte vor Ort.

Die Landesregierungen können Entscheidungen der Gerichte anderer Länder zwar zur Kenntnis nehmen, daran gebunden sind sie allerdings nicht. Sie können sich natürlich daran orientieren, wenn sie der Meinung sind, dass die Gegebenheiten einer Entscheidung auf das eigene Bundesland übertragbar sind und die Rechtsprechungslinie in ihre eigene politische Agenda passt. Ein zentrales Kriterium ist dabei aus Sicht der verantwortlichen Politiker auch die Infektionslage, die in jedem Land zum Teil sehr unterschiedlich ist. 

Sehen Sie darin auch eine Stärke des föderalen Systems?
Absolut. Warum sollte man beispielsweise dieselben strengen Verordnungen in einem Bundesland erlassen, wo die Infektionsrate viel geringer ist.

„Das Infektionsschutzgesetz als solches bietet kaum Möglichkeiten, Entschädigung auf Grundlage des Gesetzes zu erhalten.“
Norman Koschmieder
Kann man aufgrund von Betriebsschließungen Schadenersatz gegenüber dem Staat geltend machen?
Das Infektionsschutzgesetz als solches bietet kaum Möglichkeiten, Entschädigung auf Grundlage des Gesetzes zu erhalten, vor allem nicht bei Betriebsschließungen. Das Gesetz sieht Entschädigungen maßgeblich für den „Corona-Erkrankten“ vor, der in Quarantäne gehen muss.

Es gibt also keine Möglichkeit für Entschädigungen?
Doch schon, allerdings ist dies ein schwieriges Unterfangen. Besonders nach der Corona-Krise wird es spannend werden, wie die zuständigen Gerichte entscheiden werden. Es gibt eine weitere Regelung im Infektionsschutzgesetz, die möglicherweise Anknüpfungspunkt für Entschädigungsansprüche sein kann, was aber umstritten ist. Vor allem dürften Entschädigungen nach staatshaftungsrechtlichen Grundsätzen in Betracht kommen, deren Vorgaben aber sehr streng sind. Außerdem muss man sich zunächst rechtlich gegen die staatlichen Maßnahmen wehren, um überhaupt Entschädigungen geltend machen zu können. Der Gesetzgeber hat diese Regelungslücke gesehen und daher auch die vielen Schutzschirme gespannt.

Wie sehen Sie da die Prognosen auf Erfolg?
Sie sind tendenziell eher gering, denn man muss verschiedene Nachweise erbringen, etwa dass eine Maßnahme des Staates rechtswidrig gewesen ist, dass ein Sonderopfer erbracht wurde oder dass gegebenenfalls ein Amtsträger rechtswidrig gehandelt hat. Der Hintergrund des zurückhaltenden staatlichen Umgangs mit Entschädigungen ist, dass momentan die ganze Bevölkerung ein kollektives Sonderopfer erbringen und jeder einen Beitrag zur Infektionsbekämpfung leisten muss.

Der Druck auf die Politik von Seiten der Wirtschaft und der Gerichte wächst. Was hat das für Auswirkungen auf künftige Entscheidungen?
Es bleibt ein fortdauernder Abwägungsprozess. Der Staat muss seine getroffenen Maßnahmen und die Aufrechthaltung der Verbote rechtfertigen – jeden Tag aufs Neue, denn sie sind, verfassungsrechtlich betrachtet, die Ausnahme nicht die Regel. Das gilt auch, obwohl der Gesundheitsschutz ein sehr hohes Schutzgut ist. Aus diesem Grund sind alle Verordnungen zeitlich begrenzt.

Ist demnach auch ein erneuter Shutdown möglich?
Das ist denkbar – besonders, wenn die Politik dies wieder für erforderlich hält, also die Bewertung der Lage sich wieder verschlechtert hat und das Infektionsrisiko steigt. Dann kann das öffentliche Leben wieder zurückgefahren werden. Kommt es dann zu Lockerungen, behalten die bisherigen Beschlüsse der Verwaltungsgerichte zur 800m²-Regel natürlich ihre Gültigkeit.
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